Em 26 de janeiro de 2021, o Tribunal de Apelação de Paris rejeitou um pedido de anulação de uma sentença da ICC em uma disputa multipartidária de acionistas.[1]  O requerente neste processo argumentou que a sentença teria de ser anulada nos termos do artigo 1520.º, n.º 2, do Código de Processo Civil francês, porque o tribunal tinha sido indevidamente constituído. Apresentou dois argumentos em apoio do seu pedido de retirada de terras, ambos rejeitados pelo Tribunal de Recurso. Este comentário discutirá brevemente a decisão do Tribunal de Recurso sobre o primeiro destes argumentos, ou seja, que o tribunal foi constituído indevidamente porque o TPI nomeou diretamente todos os cinco árbitros, apesar do procedimento de nomeação acordado contratualmente.

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Os fatos

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A controvérsia que deu origem à sentença contestada no pedido de retirada de terras surgiu de um acordo de acionistas quadripartite (“Acordo de Acionistas”) com a seguinte cláusula compromissória:

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“16.1 Qualquer reclamação, disputa ou outro assunto em questão entre as Partes com relação a ou decorrente deste Contrato ou da violação do mesmo, será decidido por arbitragem, por um painel de cinco [5] árbitros, um a ser designado por cada Parte. , e o quinto a ser designado pelos outros quatro árbitros, desde que, no entanto, se não for alcançado acordo entre os árbitros designados pelas Partes, o árbitro independente será designado pelo Presidente provisório da Câmara Internacional de Comércio. Essa arbitragem estará de acordo com as Regras da Câmara de Comércio Internacional. Qualquer arbitragem será conduzida em inglês, em Paris.”

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Em 2015, um dos quatro acionistas, a PT Ventures, SGPS, SA (“PTV”), apresentou um pedido de arbitragem contra os três restantes acionistas, alegando que estes tinham agido concertadamente para a privar dos seus direitos acionistas. A PTV alegou que a aplicação do artigo 16.o, n.o 1, do Acordo Parassocial resultaria em que o tribunal fosse composto por uma maioria de árbitros nomeados pelas partes cujos interesses estivessem alinhados com os seus próprios. Sustentou que, nestas circunstâncias e em prol do princípio da igualdade das partes previsto na lei francesa – a lei da sede arbitral –, o tribunal deveria ser composto por três árbitros. Os réus, por sua vez, insistiram que o artigo 16(1) do Acordo Parassocial deveria ser respeitado e procederam à nomeação de um árbitro cada.

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Depois de convidar, sem sucesso, as partes a chegarem a acordo sobre um método para a constituição do tribunal arbitral, o Tribunal da ICC nomeou todos os cinco membros do tribunal, nos termos do Artigo 12(8) das Regras da ICC (versão de 2017).

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A decisão do Tribunal de Recurso

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O Tribunal salientou que, na falta de acordo entre as partes sobre o método de constituição do tribunal, o TPI tinha o direito de intervir nos termos do artigo 1453.º do Código de Processo Civil francês, que dispõe que“[s]e houver mais de duas partes na disputa e elas não chegarem a acordo sobre o procedimento para constituição do tribunal arbitral, a pessoa responsável pela administração da arbitragem ou, quando não houver tal pessoa, o juiz agindo em apoio da arbitragem arbitragem, nomeará o(s) árbitro(s)., ou Artigo 12(8) das Regras de Arbitragem da CCI, cuja parte relevante estabelece que“[na] ausência de uma nomeação conjunta nos termos dos artigos 12(6) ou 12(7) e quando todas as partes não conseguirem chegar a acordo sobre um método para a constituição do tribunal arbitral, o Tribunal poderá nomear cada membro do tribunal arbitral e designará um deles para atuar como presidente.”

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No parágrafo 62 da sua decisão, o Tribunal de Recurso sublinhou então que as medidas tomadas pelo TPI“permitiu a constituição do tribunal arbitral e, consequentemente, permitiu que fosse respeitada a intenção das partes de ver o seu litígio resolvido por esses meios, e permitiu o obstáculo resultante da oposição das partes ao método de nomeação dos árbitros previsto neste cláusula a ser superada.”[2]

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O Tribunal prosseguiu afirmando o seguinte:

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“63 - Portanto, cabia à CCI, como instituição arbitral encarregada de organizar a arbitragem, diante da oposição das partes, estabelecer um método de nomeação dos árbitros que fosse consistente com o seu Regulamento e de tal forma forma que isso poderia ser feito de acordo com o princípio obrigatório de igualdade das partes na constituição do tribunal, o que significa que cada parte tem o direito de participar em pé de igualdade na constituição do tribunal arbitral.[3]

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64 - A este respeito, se no dia da celebração da cláusula compromissória era coerente com o referido princípio estipular que cada parte do acordo parassocial poderia efetivamente nomear um árbitro, então, no dia do surgimento do litígio, este princípio da igualdade passou a vigorar. a ser aplicado não apenas à luz da capacidade das partes no âmbito do contrato, mas também à luz das reivindicações e interesses de cada uma das partes na disputa. Como tal, se vários deles puderem levantar interesses comuns contra outro, devem ser tomadas medidas para constituir um tribunal arbitral que permita que este princípio seja respeitado.[4]

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65 - Assim, nos contornos do caso em apreço, em que o litígio é entre um dos acionistas e os três restantes, alegando o primeiro que o segundo agiu conjuntamente na sua expulsão e na violação do acordo parassocial, o princípio da igualdade das partes na nomeação dos árbitros exigia, na falta de melhor acordo entre as partes, a aplicação de um método de nomeação que fosse consistente com o respeito pelo referido princípio, ao qual as partes, sem prejuízo do disposto na convenção de arbitragem, estão sujeitos." [5]

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Consequentemente, o Tribunal rejeitou o argumento de que o tribunal tinha sido constituído indevidamente porque o TPI nomeou diretamente todos os cinco árbitros, em vez de aplicar a cláusula compromissória das partes.

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Da igualdade das partes na constituição do tribunal à igualdade das partes perante o tribunal

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Tanto o Artigo 1453 do Código de Processo Civil Francês como o Artigo 12(8) das Regras do TPI são o desdobramento do marco histórico do Tribunal de Cassação FrancêsDutco decisão em 1992.[6] ODutco O caso envolveu três partes de um acordo de consórcio com uma cláusula de arbitragem que previa a arbitragem da ICC com um painel de três membros. A Dutco iniciou um processo arbitral contra as duas partes restantes para pagamento de reivindicações monetárias separadas. De acordo com as regras aplicáveis na época, o Tribunal da ICC confirmou o árbitro nomeado pela Dutco e solicitou que os dois réus nomeassem conjuntamente um árbitro, caso contrário nomearia um árbitro em seu nome. Embora os dois réus tenham eventualmente nomeado um árbitro conjunto, fizeram-no sob protesto e posteriormente apresentaram um pedido de anulação da sentença, alegando que o tribunal tinha sido indevidamente constituído. Em recurso, o Tribunal de Cassação ficou do lado dos réus na arbitragem, estabelecendo um“princípio da igualdade das partes na nomeação dos árbitros” de aplicação obrigatória.

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Este princípio implica, portanto, que, quando houver mais partes na controvérsia do que assentos no tribunal arbitral de acordo com a convenção de arbitragem aplicável, e na ausência de uma nomeação conjunta das partes na controvérsia, a instituição arbitral ou o juiz de apoio poderá nomeartodos membros do tribunal, em vez de apenasalguns deles.

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É também devido a esta escassez de assentos no tribunal arbitral que as partes solicitadas a fazer uma nomeação conjunta não podemlegitimamente ser obrigado a chegar a um acordo sobre essa nomeação conjunta, ou que a necessidade de todas as partes chegarem a acordo sobre um método alternativo para constituir o tribunal arbitral podelegitimamente surgir.

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No caso em apreço, a premissa para a aplicação daDutco faltava o princípio consagrado no artigo 1453 do Código de Processo Civil francês ou no artigo 12 (8) das Regras do TPI. De acordo com o acordo de arbitragem, havia tantos assentos no tribunal arbitral quantas partes na disputa. Nenhuma nomeação conjunta de duas ou mais partes foi necessária para que o tribunal fosse constituído de acordo com a convenção de arbitragem. Nãolegítimosurgiu a necessidade de as partes chegarem a um acordo sobre um método alternativo para a constituição do tribunal arbitral. Em outras palavras, o“princípio da igualdade das partes na nomeação dos árbitros”como até então entendido não estava em jogo.

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No entanto, no parágrafo 62 da sua decisão, o Tribunal de Recurso sublinhou a existência de uma“obstáculo resultante da oposição das partes à forma de nomeação dos árbitros”, como se o caso perante ele se enquadrasse perfeitamente no âmbito do Artigo 1453 do Código de Processo Civil Francês ou do Artigo 12 (8) das Regras do TPI e doDutco princípio. Esta foi, de facto, a opinião defendida pela PTV no âmbito da arbitragem e do processo de retirada de terras.

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Contudo, nos n.os 64 e 65 da sua decisão, o Tribunal mudou de rumo. Explicou que se o Tribunal da CCI tinha o direito de nomear todos os membros do tribunal arbitral, é porque o princípio da igualdade das partes na constituição do tribunal deveria ser entendido como impedindo a constituição de um tribunal onde a maioria possa ter opiniões adversas. uma festa.

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Os méritos desta decisão provavelmente serão amplamente discutidos por estudiosos e profissionais num futuro próximo. No entanto, quer se concorde ou não com esta decisão, é inegável que ela muda radicalmente os contornos doDutcoprincípio. Além de implicar uma avaliação objetiva do direito das partes de nomear um árbitro – com base no número de assentos disponíveis no tribunal arbitral e no número de partes na disputa – o princípio da igualdade das partes na constituição do tribunal agora também implica uma avaliação subjetiva. avaliação desse direito – com base nas prováveis posições das partes no processo arbitral. Além disso, porque pressupõe que é provável que um árbitro defenda os pontos de vista da parte que o nomeou, esta decisão equipara a igualdade das partes na constituição do tribunal à igualdade das partes.antes o tribunal arbitral.

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Continua?

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Esta decisão ainda pode ser objeto de recurso para o Tribunal de Cassação, que terá a palavra final sobre se o princípio da igualdade das partes perante o tribunal arbitral pode prevalecer sobre a intenção das partes, conforme estabelecido numa convenção de arbitragem válida. O Tribunal de Cassação teria então que decidir se reivindicaria a nova abordagem do Tribunal de Recurso sobreDutco como seu ou rejeitá-lo.

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[1] Tribunal de Recurso de Paris (Secção Internacional do Tribunal, Câmara 5-16), 26 de janeiro de 2021, n.º 19/10666. O autor deste comentário atuou como advogado de um dos réus no processo arbitral subjacente.

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[2] Tradução não oficial de:“[estas disposições] permitem a entrada no lugar de um tribunal arbitral e também respeitam a vontade das partes de sua parcela, de forma diferente, dependendo desta voz e de superar o obstáculo resultante da oposição das partes, quanto às modalidades de designação des arbitres Telles que prévues par esta cláusula.”

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[3] Tradução não oficial de:“63- Il incombait donc bien à CCI, en tant que center charge d'organiser l'arbitrage, compte tenu da l'oposition das partes, d'organiser les modalidades de designação de arbitragens em conformidade com seu Regulamento, et ce dans des condições que permitem satisfazer o princípio da ordem pública da igualdade das partes na designação dos árbitros, supondo que haja a possibilidade de cada parte poder participar de maneira égal na constituição de um tribunal arbitral.

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[4] Tradução não oficial de:“64- A este respeito, se no dia da conclusão da cláusula compromissória, o decreto está em conformidade com o princípio de pré-aviso de auditoria que as partes no pacto de ação podem ter eficácia na medida de designar um arbitro, no dia em que o litígio é né, este princípio da justiça não se aplica mais apenas à qualidade das partes contratuais, mas também ao respeito das prétenções e dos interesses de cada parte no litígio. Ce faisant, se os plusieurs entre eles são suscetíveis de defender os interesses comuns e partes contra um único outro, convient de velar para constituir um tribunal arbitral que permita garantir o respeito.

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[5] Tradução não oficial de:“65- Então, na configuração diz que celle de la présente causa, au terme de laquelle le litige opõe-se a um des actionnaires aux trois autres, le premier mettant en cause l'action conjointe de ces derniers dans son deviction et le non respeito ao pacto, o respeito ao princípio da igualdade das partes na designação de árbitros justificada, na ausência de melhor acordo entre as partes, a garantia de uma modalidade de designação compatível com o respeito ao príncipe, aqui s 'impor às partes inobstantes as disposições da convenção de arbitragem.

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[6]Tribunal de Cassação, Primeira Câmara Cível, Decisão de 7 de janeiro de 1992, Processo nº 89-18708/89-18726.